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履约保证金是否应当冲抵违约金

发布时间：

2024-09-19

履约保证金的性质有多种认识，有的认为是预付款的性质，有的认为是定金的性质，有的认为是违约金的一种形式，有的认为兼具预付款与违约金。

违约金的认识也有多种，但在我国大致上比较统一，就是具有补偿性质的违约责任承担，兼具甚至不具惩罚责任。

那么，在补偿性质的违约金的认识下，对履约保证金是否冲抵违约金的问题，就存在很大的争论。

有的观点认为，违约金是补偿性质的，而补偿的对象是因违约造成的损失，那么损失就是标准。损失固定的情况下，不论何种名目的赔偿，违约金也好，预付款也罢，保证金也好，定金也罢，总之，要统一摆阵在实际损失的麾下，不得造次。因此，履行保证金应当冲抵违约金，尤其是满额支持损失百分之三十比例违约金的情况下，不应再支持履约保证金。

有的观点认为，履约保证金是在合同签订之时缴纳，是双方约定合同成立之必要条件，无此条件，双方约定难成，自然应当予以尊重，也应当与纠纷发生之后需另行考量的违约金予以区分；至于“大魔王”实际损失的计算和说明是一个很复杂的过程，复杂代表着低效率或者没效率，而在现代商业文明中，效率应当得到尊重而不是忽略，更何况约定固定数额的履约保证金或者违约金，恰恰是为了效率而诞生和设计，违约金的计算有很多种，假如每一个案件都要突破双方的约定而究其根本举证证明实际损失的话，则与效率和固定金额的违约金的设计初衷相悖；在现代商业文明中，契约精神应当得到肯定和巩固，法律评价应当具备一定的谦抑性，这也是商事案件中意思自治原则的具体体现。因此，履约保证金具有其特殊的意义，不应当与违约金混同，不应进行冲抵。

笔者赞同第二种意见，其实第二种意见就是笔者的意见。