业绩报告
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《私募投资基金监督管理条例》公布，谈几点结构性法律风险
发布时间：
2023-07-20
《私募投资基金监督管理条例》公布
谈几点结构性法律风险
可以讲，无论是实体经济还是金融创新，所迈出的一小步，从法律风险的角度来讲，都会引发结构性的整体思考，有的影响不重大，有的影响则极其重大。因此，在考虑和评估具体法律风险之前，我们有必要对由于法规的变化以及由法规变化导致的商业交易模式的改变所带来的整体变化进行结构性的法律风险分析。
1、关于私募基金的组织形式，不同的组织形式所包含的法律风险是不同的。《条例》将契约型、公司型、合伙型等不同组织形式的私募基金均纳入适用范围。这一规定将扩大条例的适用范围。然而，不同的组织形式所带来的法律风险则是有差异的。股权式的组织结构安排具有较强的控制能力，这是从商业活动的角度来进行分析的，但从法律风险的角度来看，股权式的结构安排是参与度较高的安排。那么既然参与度高，相应的责任就必然会高，此谓有利有弊。契约式的组织形式强调的是契约主体的平等性，如果没有参与具体的运营，那么从参与度的角度来讲，就会完全区分出参与经营的契约主体和没有参与经营的契约主体，两者的法律风险是完全不同的。合伙型的组织安排既要考虑到组织的运营决策，还要考虑到盈利和亏损的分担，两者结合来共同判断组织的参与程度。由此我们看出，不同类型的组织形式所带来的法律风险具有天然的不同。我们只有在认识这一前提的基础上，才能根据具体的情况来进行更进一步的风险分析。
2、关于从业人员的专业胜任能力，要具有证据留存意识以及所留存的证据要具有辩护力。《条例》明确从业人员应当按照规定接受合规和专业能力培训；明确了私募基金管理人应当持续符合的要求；明确了私募基金管理人、私募基金托管人的职责。由于私募基金的管理还相对比较松散，仍然存在很多需要改进的空间，那么即使在现有的管理水平下，决策、决策依据以及围绕决策依据的辩护力是需要重点关注的。在当前的管理水准下，程序上基本不太会出现大问题，由于智能化管理程度的提升，留痕和相应的签批程序不是重要的风险点。风险点在于“穿透思维”运用的全面覆盖。在司法部、证监会负责人就《条例》答记者问中也提到了穿透监管的问题。也就是说，表面上的合规只是过了一关，真正的关卡是“穿透思维”的法律风险，这一风险目前呈蔓延之势，无论是在商事审判过程中的司法认定还是行政机关的行业监管，都已经开始进入到了穿透的实质层面。这一思维的最早来源是刑事审判中的“轻形式、重实质”，现在已经完全扩大到整个的行政、商事和司法领域。因此，要摒弃唯形式主义论而忽略实质，要更加重视实质，并且要能围绕实质对相关决策进行合理和有力的辩护。这一点，在私募基金相关人员胜任能力、持续胜任能力及履行职责方面尤为重要。
3、关于规范资金募集和投资运作，要重点关注这两个环节的法律风险。资金募集方面包含了资金的融入、投资和退出。有关资金的问题永远是一个问题，也可以说是一个永恒的问题。资金跟人性有关，人性无常，所以由资金引发的问题也就很无常，重点表现在有些资金方对法规的侵蚀和可能的凌驾。尤其是在资金亏损的情况下，相应的有关资金的融入、投资和退出都会接受极其苛刻的检查，甚至会被歪曲理解。当然，对于大多数正常的合格投资者，只要能够有足够的辩护力来说明资金来龙去脉的合规，即可让法律风险进入正常的轨道。因此，为了能够确保法规的正常运用，有必要建立健全有关资金整个链条的法律风险防范意识。投资运作环节也是风险的高发领域，比如投资的前提和基础是不是有问题、尽调的合规以及尽调人员的聘用问题、围绕尽调与基金管理人沟通的问题等，还包括组织结构的安排，是股权式、契约式还是合伙型，再结合投资额度与项目进展的匹配关系，即金额与条款并重的考量等因素，都在左右着这一环节的法律风险。
4、关于成长期企业，高经营风险导致高财务风险，从而导致高法律风险。《条例》鼓励和引导私募基金投资成长性、创新性创业企业，并且为创业投资基金设置了专章。然而，我们绝不能忽视成长期企业的高经营风险。无论是传统的还是创新性的，只要是创业企业，都面临着来自各个方面的经营风险，这一特点需要考虑到。并且，这一特点并不会因为特殊的法律照顾而有所减轻。经营是另外一番天地，是春暖花开还是冰天雪地，由经营本身的规律所决定。总体来说，私募基金的投资犹如雪中送炭，否则企业可能都无法度过开办期，进入不到成长期，基金的注入加强了企业的财务能力，有助于成长期的企业渡过难关。这是多么美好的一件事情，这是理想状态。在法律人的眼里，还需要看到很可能发生经营与资本不和谐的局面，两个天地不能同语的现象。如此一来，有关经营本身所带来的法律风险就是需要重视的。
5、关于合规的问题，需要有兼容并蓄的胸怀和格局。司法、监管、资本、经营，这些不同的要素都需要做出一些牺牲才能够达到真正的合规。司法的宽容度在一点一点地体现，从严格的司法审查到合规不起诉及合规从轻等规定中都能看出司法的兼容和担当。监管尽管有穿透、有实质判断，但也尊重资本方的合理利益和实体经济的运行规律，不再是冷冰冰的机械式执法。资本服务于实体，实体给资本带来利润，这是资本和金融的伟大之处，但也要摒弃资本操控和凌驾一切的现代式野蛮，要限制野蛮、彰显伟大。经营更是要有所担当，因为经营是主角，其它因素都围绕着经营，不能因为有大家的偏爱就有恃无恐，而应该知道在现代司法语境下，有恃无恐很有可能被追究责任甚至导致经营的彻底失败。总之，合规是多方的合力。
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